二审对当事人协商一致但依据不足的工程结算项目可不予确认

【编者按】

本期改判案例涉及对当事人在二审期间就工程款结算达成了新的结算协议时如何审查和确认问题。法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，对当事人自行协商达成的结算协议通常会予以确认。但如果发包人对外尚有大量债务，双方存在通过虚列部分工程款逃避债务的可能性时，应严格审查双方结算协议中的项目。

 

二审对当事人协商一致但依据不足的工程结算项目可不予确认

———江西正宇建设集团有限公司诉赣州市为尔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审改判案

 

【裁判要旨】

建设工程施工合同纠纷案件中，工程发包方与施工方在二审期间达成新的结算协议，法院应坚持严格审慎的原则进行审查，对于双方当事人协商一致认可但依据不足的工程款和利息等，因可能损害其他债权人合法权益，可不予确认。

 

【基本案情】

（一）当事人

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西正宇建设集团有限公司。

上诉人（原审被告、反诉原告）：赣州市为尔房地产开发有限公司。

（二）基本事实

正宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决为尔公司向正宇公司支付所欠工程款21432987.25元，并承担利息7775171元（暂算至2016年2月29日），以后利息按月利率2%直至工程款付清之日为止；2.判决正宇公司对为尔公司开发的学府商街3号地块商品房折价或拍卖的价款享有优先受偿权；

为尔公司向一审法院提出反诉请求：判令正宇公司向为尔公司支付违约金暂计1130万元或赔偿逾期交房损失暂计9987223.96元、管理费损失暂计1053584.33元，合暂计11040808.3元（违约金或损失赔偿均计算至竣工验收合格之日止，两者取金额更高者为准，计算方式详见附件清单)；

一审认定的基本事实：2012年10月8日，为尔公司（甲方）与正宇公司（乙方）就于都县学府商街二期“华联商厦”工程签订《建筑工程施工合同》，约定了以下事项：工程建筑面积约65500㎡，工程承包范围包括：土建、水电、化粪池、通风、消防、防雷及初装修、门、窗、栏杆、扶手、烟道、保温等施工图纸中标示的所有内容（电梯及人防设备的采购和安装除外），安全文明施工费全额在承包范围内，施工措施费、保险费、税费、管理费等均在承包范围内。开工时间，签订合同之后10天起计算，主体结构封顶日期为2013年8月18日，竣工日期为2014年4月18日。总日历天数为550天。合同价款为8109万元（以实际结算为准）。包干价1238元/㎡计。乙方所施工的项目若有建筑质量不合格之处，必须返工整改，费用由乙方自行负责，工期不予顺延，造成工程不能竣工验收，每逾期一天，甲方扣乙方10000元/天，直至竣工验收合格为止，并承担影响甲方交房时间所发生的一切经济损失与责任。甲方未按约定按时返还保证金，支付工程进度款，其未付金额或少付金额部分按0.5‰/天计息。工程竣工甲方不按约定支付乙方工程进度款及工程决算尾款，除承担以上约定的违约金外，欠款在两个月内以该项目开发销售房屋价款的7.8折计价，抵扣拖欠的工程款和利息。本协议经双方签字盖章并乙方交纳工程履约保证金500万元后生效。此后乙方进场施工。

2014年8月29日，为尔公司（甲方）与正宇公司（乙方）签订《学府商街3#地补充协议》，载明以下事项：一、重新确定学府商街3#地块2015年3月30日全部竣工。二、主体封顶后甲方同意2014年9月1日前支付170万元，作为乙方封顶部分的工程款。三、剩余工程量，于2014年8月至2015年3月底，按8个月编制工程施工计划和工程进度支付款计划表，经双方确认签字盖章后生效（见《3#地后续工程进度计划及工程进度款支付》）。四、主体竣工前所遗留下来且双方未能解决的问题。

2014年9月5日，原、被告双方签订《学府商街3#地补充协议》的附件《付款补充条款》，该补充条款约定了以下事项：一、3#地块工程由5栋主楼、裙楼、地下室区域组成，乙方必须严格按照进度计划施工，每月各栋（或区域）必须全部完成至当月进度计划中的所有内容方予以申报付款。经甲方确认达到同意付款条件并签字认可的，甲方必须在10天内，按双方签订的支付工程款计划表中约定的月金额，足额支付工程款。若10天后工程款未有足额支付，自第15天起，甲方同意承担未付部分工程款每月2%的利息作为违约补偿。但月支付工程款不得少于该月总付款的70%，且未付部分工程款及利息必须2个月内无条件一次性支付到乙方账户，如超过2个月未到账，则第三个月起必须100%付清当月工程款，但2015年2月15日前工程进度计划表中所应付的工程进度款必须付清，否则乙方有权停止施工，停工期间而造成的乙方经济损失全部由甲方承担补偿。二、甲方支付的进度款按本协议补充条款第3条的要求，到达乙方账户后3天内，乙方必须首先支付民工工资，并提供对等金额的工程税务发票和已付清民工工资的承诺书给甲方。三、在2015年3月30日前各部位门窗工程、水电、给排水、消防工程、室外雨污水工程全部完成，且施工资料齐全具备竣工验收要求。该《付款补充条款》还约定了其他内容。该《付款补充条款》甲方由李达祥签名并加盖为尔公司印章，乙方由雷运伟签名并加盖“正宇公司于都学府商街项目部”印章。

2014年9月4日，为尔公司（甲方）与正宇公司（乙方）签订《学府商街3#地块后期工程进度及进度款支付计划确定》，甲方由李达祥作为代表签名并加盖为尔公司的印章，乙方由雷运伟作为代表签名并加盖“正宇公司于都学府商街项目部”印章。双方在《学府商街3#地块后期工程进度及进度款支付计划确定》中约定了以下事项：一、学府商街3#地块总建筑面积约60287.14㎡（施工图纸标注面积），工程总造价暂定7563.584万元（60287.14㎡×1238元/㎡=7463.548万元，另加人防增加及面积减少的因素增加工程造价暂定为100万元，二者合计总造价7563.548万元）。截止2014年9月2日甲方已支付给乙方工程进度款4360.21万元（含甲方自理的主体工程部分钢材款，含主体工程封顶前甲方自理的约250万元商品砼款）二、工程进度款支付比例原则。1、主体工程封顶，支付至主体工程实际完成工程量的80%；2、主体以外的工程（包括砌砖、装修装饰、门窗、水电、消防等），其工程进度款按工程进度计划及计划上完成量的85%支付；3、竣工初验后，付至工程总造价的85%；4、竣工验收达到合格，付至工程总造价的90%；5、办理决算后1个月，预留工程总造价的3%作为保修金，余款付清。保修金的支付按原合同。

2015年8月21日，为尔公司（甲方）与正宇公司（乙方）签订《关于学府商街3#地块后期施工中部分事项的补充协议》。该补充协议约定在遵守总承包合同及维持并认可双方签订的补充协议的所有条款基础上，就3#地块后期施工中的部分事项达成一致意见，并约定了以下事项：一、甲乙双方同意在3#地块竣工验收前甲方再分批支付工程款300万元给乙方。在此基础上，在施工恢复正常的前提下甲方同意在2015年9月15日左右向第三方另借款人民币100万元提供给乙方，借款月利率不高于3%，借款期为2个月，乙方同意上述100万元的借款本金及利息由乙方负责偿还或从工程款中冲抵。二、本次300万元工程款及100万元借款的支付方式：1、2015年8月21日支付100万元，作为恢复施工的启动资金。2、2015年8月30日，裙楼屋面防水、消防、电安装等进场施工并达到基本正常，同时外墙剩余的脚手架拆除完成并清理好地面，再支付150万元。3、2015年9月10日前，裙楼屋面防水施工完成，电安装、消防安装、铝合金窗、泥工项目等均达到正常状态，再支付50万元。4、施工恢复正常的前提下，于2015年9月15日左右前支付借款100万元，延续上述工程未完成的工作量，并达到初验要求。三、学府商街3#地工程项目在甲方按时提供本次300万元工程款及借款100万元后，乙方应在2015年10月20日前必须按双方确认的进度计划如期完成工程初验，2015年11月5日前完成竣工验收。该补充协议还约定了其他事项。

2015年4月30日，正宇公司向为尔公司出具《工程联系单》载明：3#地块由于贵方的使用功能的需要，把原双方合同确定的施工图作出了如下修改：1、减少商业使用面积；2、增加商住面积；3、整体建筑面积减少。由于上述对图纸的修改，造成项目部的单平方的建筑成本的增加，而双方的施工合同又是以单平方单价包干的方式，进行承包和结算，为平衡承包方的建筑成本的增加，项目部书面函告贵方，由于贵方修改图纸造成承包方建筑成本增加的经济补偿。该《工程联系单》并附补偿费用清单。正宇公司于2015年11月1日又向为尔公司出具《关于3#地块减少建筑面积补偿确认函》，载明：针对因减少面积相应减少承包方利润的补偿问题，正宇公司于2013年7月就呈交了一份两种补偿计算方式，为尔公司迟迟未给答复；为尽快解决此事，正宇公司特函告贵司，在2015年11月12日之前与正宇公司协商解决，如不能在该时间之前给出答复，造成的损失均由为尔公司承担，工程施工不能按双方协议内工期完成竣工，其责任及损失赔偿（含双方签订协议中正宇公司违约承担的责任及造成的经济损失赔偿）均由为尔公司承担，与正宇公司无关；同时，视为认可正宇公司于2013年7月呈交的减少面积补偿的两种计算方式中的任何一种计算方式的计算价格（算法一：减少部分应摊费用为1312228.67元，实际每平方米应增加21.42元/㎡；算法二：减少部分应摊费用为1224000元，实际每平方米应增加19.98元/㎡；另外需补偿民工工资382500元）。

正宇公司在3#地块工程施工前期，双方履行合同情况较好，形成了以下工程量申报单以及工程签证单等确认材料：一、2013年9月13日前，3#地块已完工程：1、地下室主体结构已全部完成；2、二层楼面已全部浇筑完成；3、3-2#、3-5#楼三层楼面已浇筑完成。二、2013年9月2日的《学府商街3#地产值报表》8项按80%计为31133728元。监理单位及建设单位已由相关人员签名。三、2014年7月2日学府商街8#、3#地工程《工程款申请单》，总工程进度款（按85%计）为45571283.68元，监理单位已签名证实工程量，为尔公司杨森华于2014年7月3日签收。四、2013年1月18日3#楼《工程量签证单》（编号YD001）：变更原因：3#请架子工搭设围墙钢管及人工绑扎铁皮，6044.20元（不含税费）。监理单位邓翠林于2013年1月18日签名，张玉明（为尔公司工程部工作人员）签名，陈兴文、林华中（施工方人员）、为尔公司李达祥签名。五、2013年4月18日3#楼《工程量签证单》（编号YD003）：变更原因及工程量：地下室修临时施工道路费用10000元，监理单位邓翠林于2013年4月18日签名，为尔公司张玉明签名。六、2013年5月19日3#《工程量签证单》（编号YD005）：变更原因：3#2#车道变更，签证费用5000元。七、《进度工程量审核单》载明：截止2013年12月10日，3#地块、8#地块累计完成工程量：8#地块672.92万元，3#地块累计完成2693.21万元。由为尔公司杨森华、林华中、何龙胜签名。八、2014年10月11日正宇公司《工程进度款申请报告》，监理单位邓翠林签注“进度情况已达到付款节点”，为尔公司杨森华签注“2014年10月12日达到9月份进度付款节点”。九、2014年11月17日正宇公司《工程进度款申请报告》，监理单位邓翠林签注“10月份进度情况属实”，为尔公司杨森华、林华中、何龙胜等人签注“施工单位于2014年11月18日止达到2014年10月份进度计划，同意按合同约定支付进度款”。十、2014年12月10日正宇公司《工程进度款申请报告》，监理单位邓翠林签注“经检查，施工单位于2014年12月11日止，完成了2014年11月份进度计划”，为尔公司杨森华、何龙胜等人签注“同意监理意见，施工单位于2014年12月11日止完成了2014年11月份进度计划，同意按合同约定支付工程进度款”。

2016年初，正宇公司停止施工。2016年3月8日，正宇公司向一审法院提起本案诉讼。为尔公司在答辩中称案涉工程尚未完工、也未验收，消防工程也没有通过验收，主张应中止审理。此期间，因为尔公司不能按约定时间交房，导致各购房户纷纷上访。经当地政府协调，正宇公司也同意中止审理，待后期工程完善并通过消防验收后再恢复审理。在本案中止审理期间，赣州市公安消防支队在对案涉3#地块工程进行消防复验后，于2016年12月15日出具赣市公消验字（2016）第0234号《建设工程消防验收意见书》，评定该工程消防验收不合格，并具体列举了38项不合格的部位。

另查明，从2012年11月13日至2016年1月23日，从为尔公司银行账户中转账支付或垫付的正宇公司3#地块及8#地块的各项工程款86笔合计75307189.23元（该费用包括为尔公司应退回给正宇公司的500万元履约保证金。具体费用明细详见附件一《为尔公司支付正宇公司工程款项清单》）。

一审裁判结果

一、为尔公司应向正宇公司支付3#地块工程的欠付工程款11667395.27元；二、为尔公司应向正宇公司支付3#地块工程的欠付工程款利息3394317.91元以及剩余利息（以11667395.27元为本金，按照月利率1.5%自2018年3月16日起计算至付清之日止）；三、正宇公司对为尔公司开发的于都县学府商街3#地块商品房折价或拍卖的价款在上述第一项欠付工程款范围内享有优先受偿权；四、正宇公司应向为尔公司赔偿逾期竣工违约金3910000元；五、以上给付义务，限于本判决生效之日起10日内付清；六、驳回正宇公司的其他本诉请求；七、驳回为尔公司的其他反诉请求。

二审改判理由

二审庭审后，为尔公司、正宇公司共同委托江西方正工程监理造价咨询有限公司对案涉3#地块工程进行了造价咨询，江西方正工程监理造价咨询有限公司于2020年6月4日出具《工程造价咨询报告书》，报告审定造价为89504982.15元。二审法院依法召集双方就该工程造价咨询报告进行了质证。

二审另查明，因诉讼双方对3#地块工程的造价及工程减少面积增补费用存在异议，不认可一审认定的工程造价金额，经双方委托，江西方正工程监理造价咨询有限公司于2020年6月4日出具了《工程造价咨询报告书》，该报告书审定3#地块工程的造价及工程减少面积增补费用等共计为89504982.15元。具体项目为：第1至8项汇总建筑面积60287.14㎡，单方造价1238元/㎡，合计74635479.32元；第9项：减少面积增补费用1300000元；第10项：签证219781.12元；第11项：人防增加工程1471427.49元；第12项：土建部分材料及人工调差增加费3362383.10元；第13项：防排烟系统人工调差增加38716.58元；第14项：消火栓系统人工调差增加35124.75元；第15项：强弱电人工调差增加110272.38元；第16项：给排水人工调差增加104771.09元；第17项：扣除遗留未完成工程工程款825000元；第18项：扣除消防整改款186000元；第19项：3#地块、8#地块拖欠工程款应计利息9238026.31元。

二审法院综合质证后认为，虽然该《工程造价咨询报告书》系二审开庭后由双方当事人协商确定，但当事人之间的确认事项有违背常理之处，且可能损害为尔公司其他债权人的合法权益，本院必须坚持严格审慎的原则进行审查，避免诉讼双方虚列工程造价，损害为尔公司其他债权人合法权益。经审查，第1至8项，符合合同约定的工程面积及工程单价，本院予以认可；第9项增补费用130万元，双方当事人协商认可的金额比一审法院认定的金额超出30万元，鉴于双方认为一审确定的100万元补偿费用仅是初步确定，只是一个约数，不是最终补偿的金额，且存在施工过程中其他一些费用进行补偿等实际情况，本院对130万元予以认可；第10项签证219781.12元，因案涉工程确实存在变更的情形，对变更增加的工程量，双方通过签证的形式予以确认，确有合理之处，本院予以认可；第11项人防增加工程1471427.49元，根据双方2014年9月4日签订的《学府商街3#地块后期工程进度及进度款支付计划确定》的约定，在130万元的补偿费用中，已包含面积减少及人防工程增加的原因，故当事人另行单列人防增加工程款1471427.49元，属于重复单列项目，本院不予认可；第12至16项，均系人工调差费用，因本案签订的施工合同约定固定价结算，即固定面积乘固定单价即为工程造价，不再单独计取人工费用，如另行计取人工费用调差，则改变了双方约定的工程造价结算的性质，因此，对当事人第12至16项的约定，本院不予认可；第17至18项，因一审法院已作出认定，根据当事人的上诉请求，本院亦列为二审争议焦点问题予以评述；第19项3#地块、8#地块拖欠工程款应计利息9238026.31元因属重复列支、重复计算，本院对此不予支持。经核算，3#地块的工程总造价为74635479.32元+1300000元+219781.12元=76155260.44元。

二审法院认为，虽然江西方正工程监理造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》系二审开庭后由双方当事人协商确定，但当事人之间的确认事项有悖常理，且可能损害为尔公司其他债权人的合法权益，本院必须坚持严格审慎的原则进行审查，避免诉讼双方虚列工程造价，损害为尔公司其他债权人合法权益。一方面，对于双方当事人的意思自治及对权利的处分，司法机关一般不予干预，本院对此予以尊重。另一方面，鉴于为尔公司存在诸多债权人的客观情况，对于双方当事人可能通过协商虚列造价，损害一方当事人其他债权人合法权益，法院必须进行严格的审查，避免通过法院的司法确认，使当事人获得非法利益。经审查核算，3#地块的工程总造价为76155260.44元，理由已在综合质证意见中进行了阐述，不再赘述。

正宇公司提出润欣公司、宏美公司分包工程款82.5万元及罗爱珍消防整改款18.6万元，不应在总价中扣减。本院认为，根据一审查明的事实，因正宇公司停工，为尔公司将部分未完工工程分包给案外人施工，润欣公司、宏美公司分包工程款82.5万元及罗爱珍消防整改款18.6万元，均系为尔公司发包给案外人施工，相应工程款已结算并已支付，该两项分包工程属于双方合同约定的施工范围之内，该两笔分包工程款应在工程造价中予以扣减，故正宇公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。3#地块的工程总造价为76155260.44元，扣减分包工程款82.5万元和18.6万元，剩余75144260.44元是正宇公司应得的工程款，3%工程保修金为2254327.81元。为尔公司应向正宇公司支付的欠付工程款为12187175.71元（3#地块应付工程款75144260.44元+8#地块结算工程款9250104.50元-已付工程款72207189.23元）。综上，二审判决：一、维持江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初178号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、变更江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初178号民事判决第一项为：赣州市为尔房地产开发有限公司应向江西正宇建设集团有限公司支付3#地块工程的欠付工程款12187175.71元；三、变更江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初178号民事判决第二项为：赣州市为尔房地产开发有限公司应向江西正宇建设集团有限公司支付3#地块工程的欠付工程款利息3575825.24元以及剩余利息（以12187175.71元为本金，按照月利率1.5%自2018年3月16日起计算至付清之日止）。

 

【案例索引】

一审：赣州市中级人民法院（2018）赣07民初178号

二审：江西省高级人民法院（2020）赣民终394号

二审合议庭组成人员：汪少华、廖志坚、刘伟伟

                                                     

（摘自：“江西民事审判”公众号  编写人： 廖志坚）